SOY GUAPA, LO SÉ; QUE ME LO DIGAS, ¿ES ACOSO? (PRIMERA PARTE)

Dedicado a la fiscal Mirian García Zavala quien me sugirió el título de este artículo luego de su atenta lectura, para ella mi profundo agradecimiento.

A efectos de empezar a abordar el presente tema ofrezco un ejemplo de lo que podría ser un presunto caso de un delito de acoso:

Un juez le dice a una fiscal (entiéndase que esto se presentaría en una sala de audiencias del Poder Judicial ya que es allí donde se encuentran frecuentemente un juez y un fiscal por cuestiones laborales) “doctora qué guapa que ha venido hoy”, con tres respuestas posibles de la magistrada:

En una primera respuesta la fiscal asiente el cumplido, diciendo: “gracias, doctor”;

En una segunda respuesta la fiscal se incomoda parcialmente diciendo “ay, doctor, no me diga esas cosas” pidiéndole al juez de forma cortés que no vuelva a emitir ese tipo de comentarios y

En el tercer caso, la fiscal muestra su incomodidad total amenazando al juez con denunciarlo por acoso.

1. CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE ACOSO

El delito de acoso está contemplado en el artículo 151-A del Código Penal y fue incorporado en nuestro Código por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1410 publicado el 12 de setiembre de 2018. Su incorporación obedeció a evitar y combatir todas las formas de violencia contra la mujer y a integrantes del grupo familiar; en lo pertinente, podríamos decir que prescribe dos formas generales o amplias de acoso, las mismas que contienen varios supuestos de hecho:

PRIMERA FORMA AMPLIA DE ACOSO: “El que de forma reiterada, continua o habitual y por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga o asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana…”

SEGUNDA FORMA AMPLIA DE ACOSO: “El que por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana aun cuando la conducta no hubiera sido reiterada, continua o habitual…”

De dicha definición se pueden extraer cuatro elementos que componen el delito:

1. El primero de ellos y acaso más importante está determinado por la conducta materializada y exteriorizada por el agente: Vigilar, perseguir, hostigar, asediar u otra forma que busque establecer contacto o cercanía con la víctima.
2. Esta primera conducta debe emitirse sin el consentimiento de la víctima.
3. Esta conducta sin consentimiento de la víctima debe alterar el normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.
4. Esta conducta debe ser reiterada, continua o habitual (esto solo para la primera forma amplia de acoso pues la segunda forma amplia no la requiere, solo se necesitan para la consumación de esta segunda forma los tres primeros elementos).

Según la ley esta conducta de acoso también puede manifestarse a través de algún medio de comunicación y contiene circunstancias que agravan la pena. Sin embargo, para efectos de este breve comentario solo me referiré a la definición de acoso recogida en los dos primeros párrafos del artículo 151-A.

Paso a analizar cada uno de estos elementos.

1. La conducta materializada y exteriorizada por el agente: Vigilar, perseguir, hostigar, asediar u otra forma que busque establecer contacto o cercanía con la víctima.

Debemos tener presente que solo las conductas establecidas por la ley como delito deben ser sancionadas como corresponde, ello conforme al principio de legalidad. De tal manera que para analizar si existe delito de acoso en un caso en concreto nos debemos remitir a sus elementos estructurales señalados en el tipo penal, es decir la descripción expresa contemplada en la norma respecto a un determinado delito, -la definición penal del acoso-, pero además se debe analizar el plano subjetivo del autor (el dolo: la conciencia y voluntad de querer ejecutar un acoso), además de otros elementos que conciernen a la estructura que debe presentar todo delito como la antijuridicidad y la culpabilidad (que el agente sea capaz de darse cuenta que ha cometido un acto ilícito y se le pueda reprochar dicha conducta, es decir no sea un inimputable).

Para efectos del presente análisis únicamente analizaré el primer elemento del delito: la tipicidad: es decir la estructura o sus elementos de conformación que se extraen de la redacción del texto de la ley, es decir, la definición legal de acoso antes descrita, prevista en el artículo 151-A del Código Penal.   

Ahora bien, estos elementos deben presentarse en todo delito de acoso, no puede faltar ninguno pues ante la ausencia de uno de los elementos la conducta sería atípica y por ende no sería sancionable penalmente conforme al marco jurídico penal, en otras palabras, la conducta no configuraría un delito de acoso.

Además, no debe perderse de vista cuál es la finalidad de la incorporación de este delito como parte integrante del corpus penal, esto es, proteger a cualquier persona, en especial a la mujer, de cualquier acto que pueda restringir su libertad ambulatoria, su bienestar emocional, así como combatir toda forma de violencia contra la mujer o integrantes del grupo familiar, buscando así prevenir otros delitos más graves como son el feminicidio, la violencia sexual, secuestros u otras conductas que atenten contra otros derechos fundamentales, como el derecho a la privacidad, etc. sancionando aquellos actos que persiguen un intolerante acercamiento o contacto del sujeto agente con la víctima.

Dicho esto veamos la conducta. Aquí es importante analizar en primer término la frase o comentario, la forma en que se profiere, el contexto en que se emite, el grado de confianza de los involucrados, entre otras circunstancias que rodean el caso pues no en todos los supuestos la solución jurídica va a ser la misma. En el ejemplo planteado, el juez le dice a la fiscal en una probable conversación (tal vez antes de empezar una audiencia): “Doctora, qué guapa que ha venido hoy”. Esta es la frase en que nos centramos. Analizamos en primer lugar su contenido. Vemos que el juez emite una opinión. Un juicio axiológico sobre la belleza de la fiscal. Reconoce, según él, que ha venido guapa (los factores que le hacen proferir dicho comentario pueden ser diversos) y así se lo hace saber a su colega fiscal. Observamos que dicho comentario no contiene agravio u ofensa, ni de forma expresa o soterrada, no es denigrante, ni despectivo, tampoco difamatorio, por lo que no afecta el honor, la dignidad, tampoco la intimidad ni la privacidad de la fiscal; por el contrario podríamos afirmar que es más bien una opinión positiva, un juicio de valor estético (más adelante analizaremos su contexto: proferida en un ambiente laboral de corte solemne).

En un primer análisis entonces podemos señalar que decirle a alguien que es guapo o destacar en positivo alguna cualidad o aspecto físico no implica a priori una ofensa, es más bien un ejercicio del derecho de opinión constitucionalmente reconocido, un juicio de valor emitido sin violar la frontera del derecho al honor o la dignidad. Descartado su fin denigrante u ofensivo analizamos si dicha frase calza en alguna de las formas verbales que ha descrito el artículo 151-A, es decir si aquella frase puede subsumirse en alguna de las modalidades descritas en el tipo penal, es decir si decirle a una persona que es guapa en un contexto laboral constituye un acto de vigilar, perseguir, hostigar, asediar u otra forma que busque establecer contacto o cercanía con la víctima.  

¿Es un comentario que implica vigilar? Vigilar según el diccionario de la Real Academia Española (DRAE) implica observar algo o alguien atenta y cuidadosamente, esto se manifiesta por ejemplo a través de miradas constantes a la víctima, miradas que pueden ser a los ojos, o también a zonas focalizadas del cuerpo, miradas invasivas que impliquen un estado de atención desbordante hacia otra persona que busquen no perderla de vista y así ejercer algún tipo de control sobre ella. También puede darse a través de terceros, por ejemplo cuando se pide a alguien que averigüe dónde está determinada persona o cuando se le pide explicaciones a una persona respecto a sus actividades diarias. En el presente caso, el solo hecho de proferir una sola vez una frase valorando en positivo la belleza física de una persona no insinúa que exista ninguna acción de vigilar, por lo que se descarta esta modalidad de acoso.

¿Es un comentario que implica persecución? Perseguir según la DRAE significa seguir o buscar a alguien en todas partes con frecuencia e importunidad. Esto implica un desplazamiento físico del agente cuyo fin es acercarse a la víctima, establecer cercanía con ella, dificultando su libre tránsito y su normal desenvolvimiento cotidiano. En el ejemplo propuesto la frase no hace alusión a ningún acto de persecución de parte del juez a la fiscal quienes permanecen en un mismo ambiente, entiéndase una sala de audiencias. No se sugieren actos de persecución, de tal manera que también se descarta este supuesto.  

¿Es un acto de hostigamiento? La DRAE define hostigar como molestar o burlarse de alguien insistentemente, incitar con insistencia a alguien para que haga algo, persona molesta o empalagosa. En estos supuestos se presentan también formas de presión sobre la víctima a fin de que haga algo en contra de su voluntad. Como vemos, la frase proferida por el juez dista mucho de esta definición. Tampoco se sugiere su frecuencia, por lo que también se descarta esta forma de acoso.

¿Es un acto de asedio? LA DRAE señala que el asediar es presionar insistentemente a alguien: como vemos en la frase proferida por el juez, tampoco se advierte una forma de presión insistente, el comentario solo se emite una sola vez y en ella no se percibe que exista un transfondo de pretensión o de acercamiento hacia la fiscal, por lo tanto no podemos suponer necesariamente que la frase busque conseguir algún acercamiento del juez sobre la fiscal.

¿El comentario busca establecer un contacto o cercanía con la víctima? Para analizar este aspecto debemos encontrar en la frase alguna insinuación con este fin. No se puede conjeturar o suponer categóricamente que esta sea la finalidad de una persona al decirle que le gusta. Estas insinuaciones se pueden presentar de varias formas: cortejos, insinuaciones, invitaciones a salir, solicitudes de número de celular, proposiciones de entablar conversación vía redes sociales que tengan la intención de comunicación permanente, o formas mucho más sutiles como mensajes recurrentes consultando información íntima, personal, laboral de la víctima, etc. Pues bien, en el caso propuesto tampoco vemos que se haya presentado algún tipo de insinuación que permita inferir que el juez haya querido establecer un contacto más allá del roce laboral con la fiscal. Como repito, estos aspectos deben presentarse indefectiblemente para determinar si estamos ante un caso de acoso, y no podemos suponer otras circunstancias no mencionadas basadas en los prejuicios personales, en la propia experiencia o en los conocimientos previos que se tenga del sujeto agente. Los actos que realice el sujeto agente deben buscar establecer la cercanía o al menos el contacto con la víctima, ya sea físico o a través de otros medios de comunicación. Si dicho accionar no busca establecer ese contacto o no se revela que el agente persiga ese fin no podemos hablar de un delito de acoso.

De tal modo que se puede concluir que la conducta del juez no se ajusta a ninguno de los verbos rectores descritos en el artículo 151-A del Código Penal para definir el acoso.  

Dicho esto, no obstante, no se puede pasar por alto el análisis de los otros elementos que debe presentar el delito de acoso como son la falta de consentimiento, la alteración del normal desenvolvimiento de la vida cotidiana de la víctima y la reiteración de la acción.

• ¿Qué implica el consentimiento?

En las relaciones sociales, en los contextos de amistad, o de pareja se pueden presentar supuestos de vigilancia, asedio y hasta hostigamiento consentidos y socialmente aceptados. Por ejemplo, en una pareja de enamorados que se pelea uno de ellos puede buscar al otro buscando la reconciliación. Estas conductas pierden su connotación delictiva cuando el consentimiento de una de las partes se activa (consentir: permitir que algo pase, autorizar su ocurrencia siempre que esté supeditado a nuestra voluntad) con lo cual no se puede hablar de un problema de índole penal. La cuestión se presenta cuando estas conductas no tienen la autorización del ofendido. Por ejemplo, la víctima muestra su rechazo a que la busquen o la asedien u hostiguen con llamadas o mensajes de reconciliación. Aquí entramos a un contexto de probable delictuosidad. El consentimiento, por lo tanto, es fundamental para que la conducta de persecución, vigilancia, asedio u hostigamiento sea considerada inocua o delictiva, puesto que si la víctima brinda su consentimiento frente a estos actos la conducta tampoco configurará delito. Esto es razonable, dado que uno mismo es libre de autorizar las conductas invasivas a su esfera de libertad o de libre tránsito, de tal modo que dejan de ser tales cuando uno consiente dichas manifestaciones que recortan o restringen nuestros derechos.

El consentimiento, por tanto, puede “desactivar” el acoso. Por ello, debe ser un consentimiento manifiesto, indubitable, a fin de que no quepa duda del rechazo del ofendido hacia las acciones del agente. Por ejemplo: Si una mujer es asediada a la salida de su trabajo por su exenamorado, debe quedar clara la intención de la dama a través de frases de manifiesta resistencia o indisposición de que no quiere volver a establecer contacto con él, o incluso también puede exteriorizarse tácitamente este rechazo a través de su silencio temeroso o de su evasión, no contestando sus llamadas o sus mensajes de texto u otro tipo de comunicación por redes sociales.

También puede darse el caso de un consentimiento ofrecido en un primer momento y que en el decurso de los hechos fue variado por la voluntad de la víctima. Lo importante es que ese consentimiento se emita o quede manifiesto a través de las señales expresas o tácitas que emita la persona agraviada.

Retomando el caso propuesto, al advertir que no se presenta ninguna forma de acoso establecida en los verbos rectores (vigilancia, persecución, asedio, hostigamiento, u otra forma que busque establecer contacto con la víctima) no puede revelarse alguna forma de consentimiento en términos jurídicos. Lo que sí podemos distinguir es que en el primer caso hay una adhesión hacia la frase, basado en el agradecimiento de la fiscal, quien no se siente incomodada por el cumplido. Con lo cual se extingue la posibilidad de pensar en una molestia o fastidio que esta haya podido sentir. En el segundo caso hay una incomodidad parcial y en el tercero una incomodidad plena y evidente pues la fiscal le requiere al juez que no vuelva a emitir juicios de valor sobre ella bajo advertencia de denunciarlo por acoso. Pero como dijimos, la fiscal no puede emitir ningún consentimiento propiamente dicho pues no se ha presentado previamente ninguna de las formas verbales descritas en el artículo 151-A. El consentimiento se ofrece respecto a una conducta real, concreta e inminente. No puede emitirse consentimiento sobre una conducta inexistente.  

Por otro lado, consideramos que los juicios axiológicos (por ejemplo puntos de vista o juicios de valor referidos a la belleza de las obras de arte o sobre la belleza física de una persona) no requieren consentimiento previo para su divulgación, lo que se puede mostrar en esos casos es una actitud de respuesta favorable o desfavorable, es decir, estar de acuerdo o no con dichos comentarios, pues estos atañen a la esfera del derecho constitucional a la opinión y a la libre expresión, siempre y cuando no atenten contra el derecho al honor y a la dignidad de las personas, claro está. Por ejemplo: Cuando se hace un comentario despectivo sobre el cuerpo de una persona o se emite una opinión cosificándola sexualmente o se emite un comentario con ánimos de caricaturizarla u ofenderla.  

• Debe alterar el normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

En efecto, para que el delito se consume, no solo el agente debe vigilar, perseguir, asediar o buscar establecer cercanía o contacto con la víctima sin su consentimiento, sino que también esta situación debe alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana, causarle un estado anímico que le indisponga a hacer su vida de manera normal, como la haría normalmente si no se presentara alguna de las formas de acoso. Para ello será necesario un examen riguroso de su situación, que podría comprender una entrevista personal para evidenciar una situación de riesgo, declaración de testigos y otros medios de prueba, además de un examen psicológico a fin de determinar si existe algún grado de afectación emocional que repercuta en su normal desenvolvimiento de vida. Por ejemplo: determinar variables de miedo, ansiedad, cambios de rutina diaria, cambios de estado de ánimo a consecuencia del acoso. De no evidenciarse esta alteración tampoco podríamos hablar de delito de acoso pues como dijimos deben presentarse todos los elementos que componen la figura para que este delito se consume.

En el caso propuesto, en el primer supuesto, no se advierte este tercer elemento pues la fiscal asiente el cumplido agradeciendo; no obstante se sugiere que sí podría existir este elemento en el segundo y tercer supuesto pues es patente el fastidio y la incomodidad con que reciben las fiscales la frase, sin embargo tal como está planteado el ejemplo no se puede asegurar rotundamente que esto les haya alterado el normal desenvolvimiento de su vida cotidiana. 

• La conducta debe ser reiterada, continua o habitual

Como último elemento debe analizarse la reiteración, continuidad y habitualidad, de la conducta: Actos sucesivos en el tiempo que buscan la consecución del fin: el acercamiento o el contacto con la víctima.  En el ejemplo propuesto, no se advierte que la conducta del juez ensalzando la belleza física de la fiscal sea reiterada, continua o habitual, por lo que se descarta que se presente eventualmente este cuarto elemento.

No obstante, es preciso recordar que la norma nos señala en su segundo párrafo que también se presenta una segunda forma de acoso, esto es, cuando se presentan únicamente los primeros tres elementos objetivos y no así el cuarto (la reiteración), por lo que de presentarse solo estos primeros tres elementos el delito de acoso ya se habrá configurado en su estructura objetiva.  

Hasta aquí he analizado la conducta típica (descrita en la ley) del delito de acoso y he dejado sustentado mi punto de vista jurídico sobre el caso propuesto, sin embargo hay otros puntos relevantes a discutir como son la idoneidad y pertinencia de este tipo de comentarios en el ámbito laboral y si estos constituyen alguna otra forma de infracción legal susceptible de ser sancionada por otros ámbitos del derecho ajenos al Derecho Penal, temas que desarrollaré en la segunda parte de este artículo.